Comunidades indígenas de Alto Biobío recuperan derechos de agua

En 1989, el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo estableció que los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse de manera especial. Este derecho está directamente relacionado con la reproducción cultural de estos pueblos.

Pocos años después, en 1992, la Asamblea General de las Naciones Unidas estableció que el 22 de marzo de cada año, se conmemoraría el Día Mundial del Agua, reconociendo con dicho gesto que la comunidad de naciones necesitaba mejorar su manejo de los recursos hídricos.

El mismo año se presentaba en nuestro país un proyecto de reforma al Código de Aguas, cuerpo legal heredado de la dictadura militar, que desconoce los derechos de los Pueblos Indígenas a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos hídricos que se encuentren en sus territorios.

Por el contrario, este texto legal se orientaba a la privatización de las aguas, al diseñar un sistema de asignación de derechos que, sin establecer ningún orden de prelación, entregaba las aguas a los particulares gratuitamente, a perpetuidad, sin necesidad de justificar la solicitud del derecho, sin sujeción a un uso determinado de las aguas y con la facultad de transferirlos libremente.

Mientras en nuestro país el agua seguía siendo tratada como una mercancía, los organismos internacionales ya expresaban en términos precisos la creciente preocupación por un manejo adecuado de los recursos hídricos. Es así como el Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General N° 15 de Noviembre de 2002, se refiere al “derecho humano al agua” consignando que este “es indispensable para una vida humana digna”.

Es en este escenario que en septiembre de 2014 el Gobierno ingresó al Congreso un proyecto de reforma al Código de Aguas. De acuerdo a la realidad descrita una reforma al marco regulatorio de las aguas en nuestro país que permita dar cumplimiento al derecho humano al agua, y en particular a los derechos de los pueblos indígenas sobre las aguas que se encuentren en sus territorios.

 

AVANCES CONCRETOS EN ALTO BIOBÍO

Hoy en día donde se continúa en un permanente conflicto entre el pueblo Mapuche y el Estado de Chile, en la comunidad de Alto Biobío se ha dado un ejemplo de cómo las comunidades indígenas pueden llegar acuerdos con las instituciones de manera pacífica y mediante métodos legales.

Y es que treinta nuevas carpetas, con toda la documentación necesaria que exige la Dirección General de Agua (DGA), fueron entregadas el martes 31 de octubre a comunidades indígenas de Alto Biobío, en una nueva gestión para recuperar derechos ancestrales del agua para aquella localidad.

Este es parte de un proceso que inició el 2014, cuando el alcalde Nivaldo Piñaleo - asegura - gestionó ante Conadi la posibilidad de financiar la inscripción de derechos de aguas a nombre de las comunidades indígenas, ya que la mayoría de las aguas estaba registradas por Endesa, actual Enel, y por otros privados.

 

UN LARGO TRÁMITE

El proceso de inscripción por comunidades indígenas se ampara en el artículo 2 transitorio del Código de Aguas, el que reconoce aguas de uso consuetudinario, las que se pueden inscribir cumpliendo los requisitos legales, como por ejemplo, la sentencia del tribunal.

Este proceso es complejo, caro y demoroso; por lo que las comunidades indígenas no podían realizarlo. Se comienza con reunir muchos documentos que requieren visitar las aguas, georreferenciarlas y probar que ancestralmente eran usadas por la comunidad, luego esta carpeta se presenta a la DGA, quien da el visto bueno y las remite al tribunal correspondiente, el que después de un proceso deliberativo, sentencia a favor o en contra.

GESTIONES QUE ASEGURAN LA EXISTENCIA DE UN PUEBLO

Con gestiones municipales, de la DGA y de Conadi, el 2015 ya se habían enviado 15 derechos de agua a tribunales, los que fueron fallados a favor de las comunidades de Alto Biobío. El 2016 se reunieron 40 carpetas más, las que ya tienen el visado de la DGA y están en su etapa judicial, mientras que este 2017 se entregaron otras 30 carpetas a las comunidades, las que esperan seguir sus trámites para restablecer los derechos del pueblo Pehuenche respecto a las aguas de su territorio, para lo cual el alcalde Piñaleo está buscando nuevos fondos en Conadi.

En total, desde que comenzó el proceso, hay 85 derechos de aguas que se han otorgado o están en proceso de recuperación, y su gran mayoría corresponde a uso comunitario, lo que fortalece la cosmovisión pehuenche y asegura la existencia de este pueblo milenario por mucho tiempo más.

COMPLICACIONES DEL PROCESO

Sin embargo, este proceso puede verse obstruido por la nueva reforma al Código de Aguas, que considera cambios al artículo 2 transitorio, estableciendo un plazo de un año para regularizar derechos de agua ancestral, lo que afecta las intenciones en Alto Biobío, ya que es la única forma que tienen los pehuenche de inscribir las aguas.

Por esta razón, la máxima autoridad comunal fue a la Comisión de Recurso Hídrico y Sequía y al Senado para solicitar que el Código de Aguas pudiera prohibir la inscripción de aguas en Alto Biobío a particulares ajenos al territorio.

Además se solicitó la devolución de los derechos de agua en el territorio y se indicaron reparos a la reforma por no contemplar consulta a los pueblos indígenas, ya que al tenor del convenio 169, se están discutiendo medidas legislativas que afectan directamente a los pueblos indígenas.

Así, en la comisión de recursos hídricos, se logró una indicación para que este plazo no corra a las comunidades indígenas. Es decir, se podrá seguir regularizando. Sin embargo, hay que revisar la reforma una vez que esté lista y ver si viene esa excepción.

TRABAJO CONJUNTO PARA RECUPERAR LO QUE LES PERTENECE

Paulina Purrán, vicepresidenta de la comunidad indígena de Callaqui, recibió 5 carpetas con los documentos necesarios para empezar a legalizar los derechos de propiedad de las aguas para su comunidad y dijo que “creo que esto corresponde a un trabajo en equipo con autoridades y dirigentes y me parece bien que trabajemos de esta forma ya que estamos recuperando lo que nos pertenece y que fue usurpado por grandes empresas”.

Con respecto a la empresa Enel, que posee gran cantidad de derechos de agua en Alto Biobío, la líder comunal expresó que “deben continuar trabajando en la devolución de estos derechos de agua, ya que es algo que nos corresponde y es un legado para las generaciones que vienen”.

LA CONSTITUCIÓN Y EL CÓDIGO DE AGUAS

El artículo 19 N° 24 de la Constitución de 1980 dispone que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. Con ello, estos derechos cuentan con la protección que la Constitución otorga al derecho de dominio, la que los hace inexpugnables.

El punto está en que dicho régimen desconoce a las aguas su condición de bien nacional de uso público consagrada en la tradición romana y recogida por el artículo 595 del Código Civil desde el inicio de nuestra institucionalidad jurídica. Allí se declara que los ríos y las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de uso público.

Es cierto que el artículo 5 del Código de Aguas vigente desde 1981 dispone que las aguas son bienes nacionales de uso público. Recordemos que son bienes nacionales de uso público aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda si, además, su uso pertenece a todos los habitantes de la nación. Dichos bienes se  caracterizan por estar fuera del comercio y por lo mismo son imprescriptibles e inalienables.

Pese a lo anterior, bajo el marco creado por el Código de Aguas actual, los derechos de aprovechamiento sí están en el comercio, y sí son alienables y prescriptibles, lo que resulta incompatible con su condición de bienes nacionales de uso público.