En

plena tramitación del proyecto de ley sobre protección de datos personales, se

ha sugerido que nuestros datos personales debiesen ser objeto de propiedad

privada, atendido a que dicha posibilidad generarían mayor competencia y

bienestar, lo que afectaría a su vez positivamente a los titulares de los

mismos y a los consumidores en general. Si bien es efectivo que existen varios

argumentos a favor de esta posibilidad (ver Escuela de Chicago, Eric Posner),

esta postura se basa claramente en el teorema de Coase, que asume lo siguiente:

no importa como estén asignados los derechos o bienes en un mercado, en la

medida que los costos de transacción sean nulos o muy bajos, los actores que

más valoren el derecho o el bien, internalizarán el costo del mismo, revelando

su preferencia por éste, y por tanto adquirirán el mismo, lo que permitiría una

cantidad óptima de transacciones en un respectivo mercado. Es la solución al

problema del costo social.

Sin

embargo, no es menos cierto que existen varios otros argumentos en contra de lo

planteado. Por ejemplo, en materia de datos personales y privacidad, las

externalidades negativas son creadas por las grandes asimetrías de información

que existen entre las empresas y los consumidores. En general una empresa sabrá

mucho más como usa efectivamente la información que obtiene de los usuarios o

consumidores, que ellos mismos. Para la mayoría de las personas, ya es

suficientemente difícil encontrar y entender una política de términos de uso de

una empresa online, como también monitorear el uso que la empresa le da a

dichos datos, o si ellos infringen los términos de una eventual compraventa o

transacción sobre estos datos. La cancha nunca será pareja.

Esta

realidad se agrava aún más si tenemos presente los descubrimientos de la

economía conductual, que revelan los sesgos cognitivos que afectan la toma de

decisión de los actores en el mercado, que producto de la existencia de éstos

tienden a optar por alternativas sub-optimas. Dos sesgos muy vinculados a la

propiedad son el efecto de dotación y la aversión a la pérdida. De acuerdo al

primero, el propietario de algo (vendedor), pedirá un precio más alto que aquel

que está dispuesto a pagar el comprador, es decir, la persona que vende valora

su propiedad por encima de lo que la otra persona está dispuesta a pagar. Dicho

de otra manera, normalmente las personas dan más valor a algo si les pertenece

a ellos que si pertenece a otro. Este sesgo se produce, al parecer, porque el

propietario es reacio a desprenderse de su propiedad, ya que hacerlo le genera

un sentimiento de pérdida (aversión a la pérdida), y por ende el mercado

proveería menos transacciones que las óptimas.

En

conclusión, la propiedad privada sobre datos personales, puede a larga, no ser

condición suficiente para evitar las fallas de mercado (asimetría de

información) existentes en la economía de la privacidad y los datos personales.

Es una realidad a tener presente en este debate.

Rafael Pastor

Director Escuela de Derecho

y Trabajo Social

Universidad Central